New perspectives for the trust in Italy.
Il trust è un istituto giuridico che consente di affidare alcuni beni a un soggetto mantenendoli separati dal suo patrimonio personale, in modo che siano destinati a una determinata finalità, nell’interesse del beneficiario, o a perseguire uno scopo.
Il trust è stato sviluppato negli ordinamenti giuridici anglosassoni, che presentano significative differenze rispetto al nostro, ma è stato riconosciuto anche in Italia dal 1° gennaio 1992, con la ratifica della “Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento” adottata a L’Aja il 1º luglio 1985 (legge 16 ottobre 1989, n. 364).
Nel trust ci sono tre figure fondamentali: il “disponente” (in inglese “settlor”), che costituisce il trust con un atto unilaterale, il “fiduciario” (ormai comunemente indicato, anche in Italia, con il termine inglese “trustee”), che riceve i beni, ne diviene proprietario e li amministra nell’interesse altrui, e il “beneficiario” (“beneficiary”), che è il soggetto nel cui interesse è costituito il trust. Si distingue abitualmente tra “beneficiari del reddito”, ovvero i soggetti destinati a conseguire le utilità che siano ritraibili dai beni in trust e “beneficiari del fondo” o “beneficiari finali”, ovvero i soggetti cui saranno trasferiti, al termine del trust, i beni che ne sono oggetto. I beneficiari possono essere individuati nell’atto istitutivo o successivamente, da parte del disponente o di un terzo. Essi possono essere identificati nominativamente o come appartenenti a una certa categoria. I beneficiari possono anche mancare, nei cosiddetti “trust di scopo”, creati per perseguire uno scopo determinato, di solito caritatevole (“charitable trust”).
E’ frequente la presenza di un “guardiano” (“protector”), che controlla l’operato del trustee. L’atto costitutivo del trust può prevedere anche la necessità dell’autorizzazione del guardiano per il compimento di alcuni specifici atti da parte del trustee.
La separazione patrimoniale che caratterizza i beni oggetto del trust consente di evitare che essi possano essere aggrediti dai creditori, sia del disponente (che non ne è più proprietario), sia del beneficiario (che non ne è ancora proprietario), ma anche del trustee, poiché si tratta di beni separati dal suo patrimonio personale. I beni costituiti in trust possono dunque essere aggrediti solo dai creditori del trust.
E’ importante, però, tenere presente che la separazione patrimoniale è solo una conseguenza della costituzione del trust, e non può mai esserne la ragione. Un trust, per essere valido, deve anzitutto avere una sua finalità (che sia considerata meritevole di tutela dal nostro ordinamento giuridico), e non può mai essere costituito al solo fine di ottenere la separazione patrimoniale, cioè per ragioni di protezione del patrimonio.
Negli anni scorsi, in Italia, ci sono stati diversi tentativi di costituire trust per al solo scopo di difendere il proprio patrimonio dai creditori, oppure ottenere indebiti vantaggi fiscali. Questi trust sono stati però dichiarati nulli, o quantomeno inesistenti e inefficaci nei confronti dei creditori e del fisco, da numerose sentenze, anche della Corte di Cassazione.
Proprio per questa ragione si è diffusa, nel nostro ordinamento giuridico, una certa diffidenza verso il trust, che era visto come uno strumento utilizzato da chi non voleva pagare i propri debiti, oppure voleva evadere le imposte.
La situazione è cambiata dal 1° gennaio 2017 grazie alla legge 22 giugno 2016, n. 112, nella quale il legislatore italiano ha riconosciuto espressamente la legittimità e gli effetti giuridici di separazione patrimoniale del trust.
Questa legge, che ha introdotto nuove agevolazioni per favorire l’assistenza, la cura e la protezione dei soggetti con grave disabilità, promuove esplicitamente la costituzione di trust, e questo riconoscimento legislativo produce effetto anche al di fuori dello specifico ambito trattato dal legislatore, eliminando ogni dubbio sulla legittimità di questo strumento nel nostro ordinamento giuridico.
Continua però a mancare, nella legislazione italiana, una disciplina specifica del trust, e ciò rende necessario il rinvio a una legge straniera per la sua regolamentazione. La scelta della legge applicabile è un aspetto molto delicato, che non deve essere sottovalutato per le conseguenze che può avere sul funzionamento del trust costituito in Italia, ma anche sulla sua stessa validità.
Deve essere comunque chiaro che un trust può essere costituito soltanto per il perseguimento di una specifica finalità, e che questa finalità non può consistere nella protezione del patrimonio del disponente dai creditori. La separazione patrimoniale garantita dal trust è un effetto della costituzione dei beni in trust, che garantisce la destinazione dei beni costituiti in trust alla finalità indicata dal disponente, ma non può essere la motivazione della nascita del trust, né può essere utilizzata a danno dei creditori o in frode al fisco.
Chi intende costituire un trust in Italia deve tenere conto sia delle disposizioni della legge scelta per regolamentare il trust (e della relativa giurisprudenza), sia delle norme dettate dalla Convenzione del L’Aja del 1° luglio 1985, e verificare infine la compatibilità delle clausole dell’atto costitutivo con le norme di ordine pubblico italiane, ma anche con le regole di carattere fiscale.
Ciò assume rilevanza nell’esame di diversi aspetti legati alla regolamentazione del trust, ma anche per verificare la stessa validità dell’atto costitutivo.
Negli ordinamenti che disciplinano il trust, si è evoluta nel tempo la nozione di trust simulato (“sham trust”), che si ha quando il disponente mantiene, anche in via di fatto, il controllo dei beni costituiti in trust, e ne dispone come cosa propria. Il trust simulato è nullo fin dall’origine, e i beni si considerano a tutti gli effetti di proprietà del disponente.
Anche la Convenzione richiede espressamente, al fine della sua applicazione, che i beni costituiti in trust siano posti sotto il controllo del trustee, nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato (art. 2 della Convenzione del L’Aja del 1° luglio 1985). E’ pertanto essenziale, al fine del riconoscimento del trust in Italia, che il disponente perda effettivamente il controllo sui beni costituiti in trust, che deve spettare soltanto al trustee. Secondo la Convenzione, il fatto che il disponente conservi alcuni diritti o alcune facoltà non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust, ma deve essere chiaro che il controllo spetta al trustee.
Oggi molti ordinamenti che disciplinano il trust consentono al disponente di riservarsi poteri rilevanti nella gestione del trust, ma ciò non può avvenire nei trust costituiti in Italia, perché la presenza di clausole di questo tipo rende impossibile il riconoscimento del trust ai sensi della Convenzione de L’Aja, per la quale è essenziale che il controllo dei beni in trust spetti al trustee.
Una volta formulato un atto costitutivo conforme alla legge applicabile, e passato il vaglio delle norme della Convenzione de L’Aja, occorre anche verificare che il trust non sia in contrasto con le norme di ordine pubblico italiane. Per esempio, un trust che avesse la finalità di aggirare norme inderogabili del diritto fallimentare, sarebbe considerato nullo perché in frode alla legge. E’ inoltre considerato nullo (perché privo di causa) un trust avente come unica finalità la creazione di un patrimonio separato da quello del disponente.
Viene messa in dubbio anche la possibilità di costituire, in Italia, un trust autodichiarato, cioè un trust nel quale il trustee è lo stesso disponente.
Il trust autodichiarato è considerato legittimo in alcuni degli ordinamenti giuridici che disciplinano il trust, ma secondo alcuni interpreti non soddisfa i requisiti per il riconoscimento previsti dalla Convenzione de L’Aja, poiché nel trust autodichiarato il disponente non perde il controllo sui beni costituiti in trust, ma lo conserva completamente, sia pure nella nuova veste di trustee. La riconoscibilità in Italia del trust autodichiarato è stata messa in dubbio anche dalla giurisprudenza, che ha spesso ritenuto illegittimo il trust nel quale il disponente mantiene la disponibilità dei beni.
Ricordiamo anche che l’Agenzia delle entrate considera inesistenti, sotto il profilo fiscale, i trust nei quali il disponente si riserva poteri rilevanti sull’amministrazione del patrimonio o sulla sua destinazione (cosiddetti “trust interposti”), con conseguente tassazione dei redditi in capo al disponente.
L’Agenzia delle entrate ha fornito alcune indicazioni circa l’applicazione al trust delle imposte dirette e indirette (circolari 6 agosto 2007, n. 48, 22 gennaio 2008, n. 3, e 27 dicembre 2010, n. 61).
Il trasferimento dei beni dal disponente al trustee è soggetto all’imposta di donazione con aliquota proporzionale (4%, 6% o 8%) calcolata in base al grado di parentela tra il disponente e il beneficiario (si applica l’aliquota massima se il beneficiario è indeterminato), oltre alle imposte ipotecarie e catastali (2% e 1%) se vengono trasferiti beni immobili. Sono comunque applicabili le franchigie previste per i parenti in linea retta, il coniuge, i fratelli e le sorelle e i portatori di handicap grave. Non è tassato, invece, il successivo trasferimento dei beni dal trustee al beneficiario.
Sotto il profilo delle imposte sul reddito il trust, quale soggetto passivo d’imposta, è tenuto ad adempiere gli specifici obblighi previsti per i soggetti Ires, a iniziare dall’obbligo di presentare annualmente la dichiarazione dei redditi. Inoltre il trust residente deve avere un proprio codice fiscale e, qualora eserciti attività commerciale, anche la partita Iva. Tutti gli adempimenti tributari del trust sono assolti dal trustee. I redditi del trust sono imputati direttamente ai beneficiari, quando questi sono specificamente individuati, e hanno diritto di pretendere dal trustee il pagamento della parte di reddito che viene a essi imputata (cosiddetto trust “trasparente”), mentre in caso contrario i redditi sono tassati in capo al trust (cosiddetto trust “opaco”).
Ricordiamo infine che il trust, in quanto atto a titolo gratuito, è sempre soggetto all’azione revocatoria ordinaria e fallimentare, quindi non può essere utilizzato in frode dei creditori, e ad esso si applica anche la norma che consente ai creditori che siano danneggiati da un atto del debitore che ha costituito un vincolo di indisponibilità o ha trasferito a titolo gratuito beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, successivamente al sorgere del credito, di procedere all’esecuzione forzata (se muniti di titolo esecutivo) senza aver prima ottenuto una sentenza dichiarativa dell’inefficacia dell’atto, a condizione che trascrivano il pignoramento entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole (art. 2929-bis del codice civile, introdotto dal decreto legge 27 giugno 2015, n. 83).
Notaio Paolo Tonalini
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